貪污還是非法經營同類營業 從上海通用潤達醫療技術有限公司原董事長楊杰案說起

圖為秦淮區紀委監委案件審理室和第六審查調查室工作人員圍繞楊杰案有關問題進行研討。 蔣守昌 攝

　　特邀嘉賓

　　陳瑞婷 南京市秦淮區紀委監委案件審理室主任

　　秦 乾 南京市秦淮區紀委監委第六紀檢監察室副主任

　　劉 勛 南京市秦淮區人民檢察院第五檢察部副主任

　　周可荃 南京市秦淮區人民法院刑事審判庭二級法官

　　編者按

　　本案中，楊杰通過原下屬方某多次打探紀委工作人員工作動向及內容，并向組織提供虛假情況，構成違反工作紀律還是違反政治紀律？楊杰利用職務便利，與夏某某合伙經銷三洋藥業公司生產銷售的某膠囊，從中獲利800余萬元，構成貪污罪還是非法經營同類營業罪？我們特邀相關單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　楊杰，男，2008年9月加入中國共產黨，曾任中國醫藥健康產業股份有限公司子公司海南通用三洋藥業有限公司（以下簡稱三洋藥業公司）副總經理，中國醫藥健康產業股份有限公司醫藥工業事業部副總經理、業務協調辦公室主任、醫藥商業事業部總經理，中國醫藥健康產業股份有限公司子公司上海通用潤達醫療技術有限公司董事長等職。

　　違反政治紀律。2021年11月至2022年2月，中國醫藥健康產業股份有限公司紀委對楊杰有關問題線索開展初核，到三洋藥業公司調取某醫療器械公司與三洋藥業公司業務往來資料及楊杰職務任免資料，楊杰察覺后多次通過原下屬方某打聽紀委工作人員工作動向及內容。之后，楊杰主動與中國醫藥健康產業股份有限公司紀委相關領導聯系，將某醫療器械公司與三洋藥業公司之間的不正常款項往來解釋為走賬行為，向組織提供虛假情況，以隱瞞自己開辦某醫療器械公司并經銷三洋藥業公司生產銷售的某膠囊事實，干擾組織審查活動。

　　違反廉潔紀律。2003年6月，楊杰與其妻柳某、老板夏某某共同出資成立某醫療器械公司，注冊資金人民幣50萬元（幣種下同），楊杰出資20萬元，占股40%，柳某出資20萬元，占股40%，夏某某出資10萬元，占股20%，從事藥品及醫藥器械購銷活動。2010年7月，該公司增資至2450萬元，楊杰占股80%，2021年5月，楊杰將全部股份轉至其子楊某名下，至案發該公司仍在經營。

　　非法經營同類營業罪。2007年7月至2022年7月，楊杰在擔任三洋藥業公司副總經理、中國醫藥健康產業股份有限公司醫藥工業事業部副總經理等職務期間，利用職務上的便利，與夏某某通過某醫療器械公司銷售三洋藥業公司生產銷售的某膠囊（三洋藥業公司生產某膠囊后可以直銷也可以通過其他代理商銷售），獲取非法利益800余萬元。

　　查處過程：

　　【立案審查調查】2022年7月25日，經上級監委指定管轄，南京市秦淮區監委對楊杰涉嫌嚴重職務違法問題立案調查，并于8月8日對其采取留置措施。同年8月15日，中國醫藥健康產業股份有限公司紀委對楊杰立案審查。同年10月18日，決定對楊杰延長留置時間三個月，同年12月23日對楊杰解除留置措施。

　　【移送審查起訴】2023年3月31日，秦淮區監委將楊杰涉嫌非法經營同類營業罪一案移送秦淮區人民檢察院審查起訴。

　　【黨紀政務處分】2023年4月3日，中國醫藥健康產業股份有限公司黨委給予楊杰開除黨籍、開除公職處分。

　　【提起公訴】2023年12月14日，秦淮區人民檢察院以楊杰涉嫌非法經營同類營業罪向秦淮區人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2024年7月12日，秦淮區人民法院一審判決楊杰犯非法經營同類營業罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金100萬元。判決現已生效。

　　本案中，楊杰通過原下屬方某多次打探紀委工作人員工作動向及內容，并向組織提供虛假情況，構成違反工作紀律還是違反政治紀律？

　　秦乾：在查辦案件過程中有觀點認為，根據2018年《中國共產黨紀律處分條例》第一百二十八條第一款規定，“泄露、擴散或者打探、竊取黨組織關于干部選拔任用、紀律審查、巡視巡察等尚未公開事項或者其他應當保密的內容的，給予警告或者嚴重警告處分；情節較重的，給予撤銷黨內職務或者留黨察看處分；情節嚴重的，給予開除黨籍處分”，因此，楊杰打探黨組織關于紀律審查等尚未公開事項或者其他應當保密的內容，應定性為違反工作紀律。我們未采納這種觀點。參照《〈中國共產黨紀律處分條例〉（釋義）》相關內容，第一百二十八條第一款規定的違紀行為人一般是因為工作關系能夠掌握或可能接觸涉及黨組織關于干部選拔任用、紀律審查、巡視巡察等尚未公開事項或者其他應當保密的內容及資料的黨員，而非被審查人本人，楊杰并非因工作關系掌握上述工作秘密的黨員，不應適用該條款對其進行黨紀處理。

　　我們經分析研討認為，楊杰上述行為屬于對抗組織審查，違反政治紀律。主觀上，楊杰存在對抗組織審查的故意，根據楊杰供述，其無意間通過方某得知紀委在調取其與某醫療器械公司相關材料的信息及自己的職務任免資料，于是要求方某為其關注并隨時匯報，目的是通過掌握紀委調查動向，更好應對組織審查。客觀上，楊杰主動向組織“交代情況”并隱瞞事實真相，實施了對抗組織審查的行為。楊杰在掌握相關情況后，主動與中國醫藥健康產業股份有限公司紀委相關領導聯系，將某醫療器械公司與三洋藥業公司之間的不正常款項往來解釋為走賬行為，向組織提供虛假情況，刻意隱瞞自己開辦某醫療器械公司并經銷三洋藥業公司生產銷售的某膠囊事實，給組織審查調查和取證工作帶來一定程度的干擾，其行為應依據2018年《中國共產黨紀律處分條例》第五十六條規定，定性為違反政治紀律。

　　楊杰利用職務便利，與夏某某合伙經銷三洋藥業公司生產銷售的某膠囊，從中獲利800余萬元，構成貪污罪還是非法經營同類營業罪？

　　陳瑞婷：對于楊杰上述行為的定性有兩種不同觀點：第一種觀點認為楊杰系通過增加中間環節截留國有財產，構成貪污罪；第二種觀點認為楊杰構成非法經營同類營業罪，我們經分析研討采納第二種觀點。

　　根據刑法規定，貪污罪是指國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。國有公司、企業的董事、監事、高級管理人員，利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，謀取非法利益、數額巨大的，構成非法經營同類營業罪。此外，刑法修正案（十二）在非法經營同類營業罪的條文中新增一款，“其他公司、企業的董事、監事、高級管理人員違反法律、行政法規規定，實施前款行為，致使公司、企業利益遭受重大損失的，依照前款的規定處罰。”由此可見，兩個罪名的保護法益、犯罪主體、犯罪行為及犯罪主觀方面等存在不同，具體到本案中，應從以下三個方面進行辨析：

　　第一，中間交易環節是否真實、必要。表面來看，兩種犯罪行為都可以通過增加中間環節獲取購銷差價，以此謀取利益，二者的區別在于該中間交易環節是否有存在的必要。本案中，三洋藥業公司可以直銷也可以通過代理商銷售某膠囊，銷售代理環節并非楊杰特意增設，楊杰系利用職務便利將自己的公司加入到藥品代理商之中，負責江蘇地區。而貪污行為往往表現為國有公司與相對方直接進行交易，行為人利用職務便利虛增交易環節，讓國有公司與相對方變成間接交易，從而達到侵吞、截取國有公司利益的目的。

　　第二，行為人是否存在經營與任職公司同類營業的行為。經營需要有資金、人力、物力的投入，要承擔一定的風險。應重點考察經營同類營業的公司是否存在真實的經營能力、是否開展了實際的經營活動、是否承擔了應有的經營風險等。相關證據證明，楊杰與夏某某等人合作成立的某醫療器械公司長期經營藥品與醫療器械銷售業務，具有真實的經營能力和經營活動，也承擔應有的經營風險，并非專為開展與三洋藥業公司同類的藥品銷售業務而設立，與虛增環節、無經營場所、無經營人員以及完全不承擔經營風險的“皮包公司”有著顯著區別。與以侵吞、竊取、騙取等非法手段占有公共財物的貪污行為相比，楊杰上述行為符合非法經營同類營業罪的構成要件。

　　第三，獲取的非法利益與其經營活動是否具有直接的對應關系。在定性時，還應考慮是否存在購銷差價顯著高于同類行業或者壟斷購銷的情形。經查，楊杰在此案中獲取的購銷差價未顯著超出同類行業水平，未將其他競爭者排除在外、完全壟斷該購銷業務，仍保有一定的市場經營特性，其獲得的非法利益是經營活動所得，不符合貪污罪中“非法占有公共財物”的構成要件。

　　值得注意的是，參照《刑事審判參考》第1298號“吳小軍非法經營同類營業、對非國家工作人員行賄案”的指導精神，非法經營同類營業罪是競業禁止規則在刑法中的體現，其所保護的法益并非交易各方的利益，而是正常的市場秩序以及國有公司、企業的利益。本案中，楊杰成立的某醫療器械公司從三洋藥業公司購進某膠囊再售出，購入價格并未明顯低于其他經銷商購入價格，三洋藥業公司的財產利益并未明顯受損。但楊杰利用職務便利，使某醫療器械公司長期占據三洋藥業公司在江蘇地區的銷售市場，危害了三洋藥業公司管理秩序和市場秩序，具有社會危害性，且獲取非法利益數額特別巨大，依法構成非法經營同類營業罪。

　　劉勛：刑法第一百六十五條第一款規定的非法經營同類營業罪侵犯的法益主要包括國有公司、企業的財產權益以及國家對公司的管理制度。關于楊杰是否構成非法經營同類營業罪，檢察機關認為應該從以下幾個方面來判斷：

　　第一，判斷行為人經營與自己所任職公司、企業同類營業的過程中是否利用了職務便利。本案中，楊杰利用分管三洋藥業公司藥品銷售的職務便利，幫助某醫療器械公司從三洋藥業公司購進藥品、獲得某膠囊在江蘇地區的銷售代理權，應當認定其在經營過程中利用了職務便利。

　　第二，判斷行為人是否存在“經營行為”。本案中，楊杰策劃與他人合伙成立某醫療器械公司，實施了投入資金、租賃場地、招募員工等行為，并實際在醫藥生產企業與醫院之間開展藥品批發等經營活動，亦承擔了藥品價格波動等經營風險，其行為屬于“經營行為”。

　　第三，判斷行為人經營業務與其任職公司業務是否構成“同類營業”。實踐中認定“同類營業”時應以行為人兼營公司與任職公司的經營范圍在《國民經濟行業分類》“小類”項上是否屬于同一類為基本原則，并兼顧產品分類及具體案情實質認定。本案中，楊杰兼營的某醫療器械公司實際從事的藥品銷售經營范圍與楊杰任職公司三洋藥業公司在《國民經濟行業分類》“西藥批發”等“小類”項上屬于“同類”。

　　第四，判斷經營同類營業行為是否謀取了巨額“非法利益”。“非法利益”是指行為人獲取的與非法經營同類營業行為具有直接對應關系的非法所得，具體表現為經營利潤或者經營報酬。本案中，相關部門對楊杰獲利情況進行專項審計，將楊杰經營某膠囊獲取的總利潤扣除某醫療器械公司在此過程中產生的稅費、員工工資、房租等合理支出后，最終認定楊杰非法獲取共計800余萬元的巨額利益，已達到立案追訴標準，構成了非法經營同類營業罪。

　　辯護人提出，楊杰認罪認罰且已退出全部違法所得，應對其適用緩刑，如何看待該辯護意見？非法經營同類營業罪的違法所得應當發還被害單位還是上繳國庫？

　　周可荃：緩刑是指對被判處一定刑罰的罪犯，在一定期限內附條件地不執行所判刑罰的制度，是對刑罰的暫緩執行。根據刑法第七十二條規定，對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合以下條件的，可以宣告緩刑：（一）犯罪情節較輕；（二）有悔罪表現；（三）沒有再犯罪的危險；（四）宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響。根據刑法第七十六條規定，對宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內，依法實行社區矯正，如果沒有本法第七十七條規定的情形，緩刑考驗期滿，原判的刑罰就不再執行，并公開予以宣告。

　　對于非法經營同類營業罪，在量刑時需從法益的侵害程度、恢復彌補情況、行為人的認罪悔罪態度等多個角度進行考量。本案中，楊杰的行為損害了國有企業的管理秩序和市場秩序，但其退出了全部違法所得800余萬元，歸案后如實供述了全部犯罪事實，悔罪態度好，且楊杰已被開除公職，客觀上沒有再犯的危險，經有關部門調查評估判處緩刑不會對所居住的社區造成重大不良影響，庭前已簽署了《認罪認罰具結書》，綜合楊杰的犯罪情節、悔罪表現等情況，對其適用緩刑能較好體現罪責刑相適應的原則。最終，法院判決楊杰犯非法經營同類營業罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金100萬元。判決現已生效。

　　此外，根據公司法規定，公司的董事、監事、高級管理人員未向董事會或者股東會報告，并按照公司章程的規定經董事會或者股東會決議通過，不得自營或者為他人經營與其任職公司同類的業務，違反該規定所得的收入應當歸公司所有。非法經營同類營業罪正是公司法規定的忠實義務在刑法中的具體體現。國家監委印發的《關于辦理國有企業管理人員瀆職犯罪案件適用法律若干問題的意見》明確，涉嫌非法經營同類營業罪的行為人獲取的“非法收益”追繳后應當依法發還發案單位。因此，本案中，楊杰違法所得800余萬元應發還被害單位。(本報記者 方弈霏)