三堂會審|勾結他人轉租國有資產賺取差價如何定性

　　原標題：三堂會審|勾結他人轉租國有資產賺取差價如何定性 從四川省成都市百年春熙建設投資發展有限公司原董事長、總經理曾武案說起

　　特邀嘉賓

　　周 婧 成都市錦江區監委委員

　　婁晨紅 成都市錦江區紀委監委第一紀檢監察室主任

　　杜世華 成都市錦江區人民檢察院第一檢察部副主任

　　孫媛媛 成都市錦江區人民法院刑事審判庭副庭長

　　編者按

　　本案中，曾武參與出資成立百年春熙企管公司，并由其親屬代持股份，后獲得投資報酬，應如何定性？曾武利用職務便利，伙同李某、楊某承租國有資產后轉租，非法獲取巨額經濟利益，構成受賄罪還是貪污罪？我們特邀相關單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　曾武，男，1993年4月加入中國共產黨。曾任成都興錦生態建設投資集團有限公司（國有公司）黨委書記、董事長，成都市百年春熙建設投資發展有限責任公司（國有公司，以下簡稱百年春熙建投公司）董事長、總經理等職。

　　違反廉潔紀律。2015年12月，百年春熙建投公司與11名自然人共同出資3000萬元人民幣成立百年春熙企業管理有限公司（以下簡稱百年春熙企管公司）。曾武出資300萬元占股10%，由其親屬盧某某代持。2015年12月至2016年6月，百年春熙企管公司陸續支付3000萬元，收購四川某幼教公司的66%股份。2018年4月，11名自然人將股份轉讓給某實業公司，曾武所持10%股份獲利180萬元。

　　受賄罪。2009年11月至2017年11月，曾武利用擔任百年春熙建投公司董事長、總經理的職務便利為他人謀取利益，非法收受他人財物共計160萬元。

　　其中，2010年6月，曾武的同學冉某某成立甲公司，由李某擔任該公司的法定代表人，負責該公司的經營。2011年，冉某某以贈送甲公司20%股份給曾武為對價，請托曾武將百年春熙建投公司的廣告資源交其經營，曾武表示同意。冉某某為將廣告資源變現，以甲公司名義入股甘某某實際控制的乙公司，占股51%，并與甘某某約定雙方共同經營乙公司，其中百年春熙建投公司相關廣告項目利潤甲公司分成60%，甘某某分成40%。2014年2月，冉某某將其持有甲公司的股份轉讓給李某，李某成為甲公司的實際控制人，并表示延續冉某某與曾武的約定。2011年5月至2016年4月，在曾武的幫助下，乙公司從百年春熙建投公司承接多個廣告業務，冉某某、李某將承接該業務所獲收益的20%以分紅名義送給曾武，共計60萬元。

　　2014年3月，乙公司總經理楊某發現春熙路某段可以做廣告業務，遂與李某商議由李某出面請托曾武在該處開展廣告業務。曾武同意后，李某、楊某以甲公司名義與百年春熙建投公司簽訂廣告位經營使用合同。為感謝曾武的幫助，李某、楊某送給曾武20萬元。

　　貪污罪。2014年，百年春熙建投公司管理的A商鋪對外出租期限將至，曾武在明知百年春熙建投公司規定承租方不得對外轉租的情況下，授意李某競拍A商鋪，并尋找潛在轉租對象以便后續轉租獲利。李某與楊某商議后，以丙公司名義參與競拍。在曾武的幫助下，李某以丙公司名義獲得了A商鋪2014年11月2日至2019年11月1日的承租權，價格為每年130萬元（低于市場價格）。承租后李某將A商鋪直接轉租給原租用方，價格為每年400萬元至466.56萬元不等。2019年7月，在曾武的操作下，李某再次以丙公司名義獲得了A商鋪2020年1月2日至2025年1月1日的承租權，價格為每年148萬元（低于市場價格）。承租后李某仍然將商鋪轉租給原租用方，價格為每年450萬元。截至案發，曾武、李某、楊某以丙公司名義共收到租金3509萬余元，向百年春熙建投公司支付租金1094萬元，獲得轉租利潤2415萬余元。每年分配轉租利潤時，均由李某與曾武商議，并由曾武決定三人的分配比例。最終，曾武分得轉租利潤1030萬元，并用其中80萬元購買房產，楊某分得87萬元，剩余1298萬余元由李某支配以及用于丙公司正常運營。

　　查處過程：

　　【立案審查調查】2022年3月15日，成都市錦江區紀委監委對曾武涉嫌嚴重違紀違法問題立案審查調查。同年3月16日，經成都市監委批準，對其采取留置措施。同年6月16日，經成都市監委批準，對其延長留置時間3個月。

　　【黨紀政務處分】2022年9月14日，經成都市錦江區紀委常委會會議研究并報錦江區委批準，決定給予曾武開除黨籍處分；由錦江區監委給予其開除公職處分。

　　【移送審查起訴】2022年9月15日，錦江區監委將曾武涉嫌職務犯罪問題移送錦江區人民檢察院審查起訴。

　　【提起公訴】2022年10月26日，錦江區人民檢察院以曾武涉嫌受賄罪、貪污罪向錦江區人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2023年12月8日，錦江區人民法院一審判決曾武犯受賄罪，判處有期徒刑五年，并處罰金四十萬元；犯貪污罪，判處有期徒刑十二年，并處罰金一百萬元。數罪并罰，決定執行有期徒刑十三年，并處罰金一百四十萬元。曾武不服，提起上訴。

　　【二審裁定】2024年6月18日，成都市中級人民法院裁定，駁回上訴，維持原判。

　　本案中，曾武參與出資成立百年春熙企管公司，并由其親屬代持股份，后獲得投資報酬，應如何定性？

　　周婧：經查，2015年12月，百年春熙建投公司與11名自然人共同出資3000萬元成立百年春熙企管公司。百年春熙建投公司出資1350萬元占股45%，11名自然人共出資1650萬元占股55%，其中曾武出資300萬元占股10%，由其親屬盧某某代持。2015年12月至2016年6月，百年春熙企管公司陸續支付3000萬元，收購四川某幼教公司的66%股份。2018年4月，11名自然人將股份轉讓給某實業公司，曾武從中獲利180萬元。

　　第一，《國有企業領導人員廉潔從業若干規定》明確，國有企業領導人員不得個人從事營利性經營活動和有償中介活動，或者在本企業的同類經營企業、關聯企業和與本企業有業務關系的企業投資入股。從百年春熙企管公司的股權結構來看，百年春熙建投公司占股45%，是一個典型的百年春熙建投公司關聯企業，曾武的行為違反了上述規定。

　　第二，根據2015年《中國共產黨紀律處分條例》第八十八條規定，違反有關規定從事營利活動，擁有非上市公司（企業）的股份或者證券的，情節較輕的，給予警告或者嚴重警告處分；情節較重的，給予撤銷黨內職務或者留黨察看處分；情節嚴重的，給予開除黨籍處分。曾武入股百年春熙企管公司后將其股份讓親戚代持，主觀上具有明知行為違規違紀并試圖逃避組織審查的故意。由此可見，曾武出資入股關聯企業并獲取股份轉讓溢價的行為，實質是利用職權，違規入股關聯企業，謀取個人利益，侵犯了職務行為的廉潔性，應根據2015年《中國共產黨紀律處分條例》第八十八條規定，定性為違反廉潔紀律。

　　曾武利用職務便利，伙同李某、楊某承租國有資產后轉租，非法獲取巨額經濟利益，構成受賄罪還是貪污罪？

　　周婧：受賄罪和貪污罪在犯罪構成上的區別主要在于主觀方面和客觀方面不同。從主觀方面上看，受賄罪以獲取行賄人給付的財物（權力對價）為目的；貪污罪以非法占有公共財物為目的。從客觀方面上看，受賄罪表現為行為人利用職務上的便利，索取他人財物，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益；貪污罪表現為行為人利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物。

　　具體到本案中，主觀上曾武獲知百年春熙建投公司管理的A商鋪租期即將到期后，產生了伙同他人承租之后轉租賺取差價的意圖。客觀上曾武授意李某競拍A商鋪，并尋找潛在轉租對象。在A商鋪對外招租時，利用職權使丙公司中標，且中標價低于市場價格。在獲取轉租利潤后，曾武主導三人的分贓份額。由此可見，曾武利用職務便利，伙同李某、楊某承租國有資產后轉租他人獲利，相關獲利本應歸屬國有，其具有非法占有公共財物的主觀目的和客觀行為，符合貪污罪的犯罪構成。

　　在審理時有觀點認為，曾武的行為涉嫌受賄罪，我們對此不予采納。主觀上曾武沒有利用職務便利為李某、楊某謀取利益，從而收受二人的回扣或者好處費的故意，而是希望通過承租A商鋪轉租，為自己謀取利益。客觀上，曾武行為侵犯的是國家利益，而非李某、楊某二人個人利益。李某、楊某二人不是行賄人，A商鋪的原租用方系在市場價格內承租該商鋪，也不具有向曾武等人行賄的故意。因此，曾武上述行為不符合受賄罪的構成要件。

　　杜世華：本案中，百年春熙建投公司在管理經營A商鋪過程中產生的收益屬于國有資產，且為保證A商鋪的租金收益，該公司明確要求承租者不得轉租。曾武作為百年春熙建投公司的董事長、總經理，明知“承租者不得轉租”的規定，為謀取巨額利益，授意李某參與競拍，并利用職權幫助丙公司以低于市場價的價格承租A商鋪，后又主導將A商鋪轉租他人，相當于增設中間環節，將應當歸于百年春熙建投公司的利潤截留，使得該公司喪失了可獲得的財產利益，本質是國家工作人員與他人勾結利用職權侵吞國有資產，應當評價為貪污罪。

　　根據最高人民法院《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》規定，行為人與國家工作人員勾結，利用國家工作人員的職務便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，以貪污罪共犯論處。本案中，曾武系貪污犯意的提起者，也是貪污犯罪的策劃者，其利用職務便利使丙公司競拍獲得A商鋪，且決定轉租利潤的分配，在貪污犯罪中起到主導作用，系主犯。李某、楊某明知競拍取得A商鋪的經營權是曾武利用職權的結果，也明知三人共同的目的就是轉租賺取差價，仍然參與其中并分得差價，與曾武構成貪污罪的共犯。其中，李某在競拍A商鋪、尋找轉租對象以及與曾武共同商議利潤分配事宜上均起到主要作用，應認定為主犯；楊某在共同犯罪中系聽從曾武和李某的安排，起次要、輔助作用，應認定為從犯。

　　曾武收受冉某某提供的干股后以分紅名義獲得60萬元，受賄數額如何認定？

　　婁晨紅：經查，曾武在擔任百年春熙建投公司董事長、總經理期間，接受冉某某請托，將百年春熙建投公司相關廣告業務交給冉某某承接，冉某某以贈送甲公司20%股份的方式回報曾武，曾武表示同意。曾武并未實際投資甲公司，也未參與甲公司經營管理。在認定曾武該起事實的受賄數額時，有兩種不同意見。第一種意見認為，曾武收受的財物是股份，應該以曾武收受干股時其所收股份的價值計算，分紅款60萬元認定為孳息。第二種意見認為，應以曾武實際獲利的60萬元認定其受賄數額。我們采納第二種意見。

　　根據“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》規定，國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，收受請托人提供的干股的，以受賄論處。進行了股權轉讓登記，或者相關證據證明股份發生了實際轉讓的，受賄數額按轉讓行為時股份價值計算，所分紅利按受賄孳息處理。股份未實際轉讓，以股份分紅名義獲取利益的，實際獲利數額應當認定為受賄數額。經查，本案中曾武收受甲公司的20%股份后沒有進行股權轉讓登記，股份未實際發生轉讓，且冉某某、李某給予曾武的60萬元并非冉某某、李某根據曾武所持甲公司20%股份計算出的“分紅”，而是曾武幫助乙公司承接廣告業務后，乙公司在上述業務中所獲收益的20%。曾武、冉某某、李某從未就20%股份的股權轉讓登記、股權價值、分紅等事宜進行商議，該60萬元是乙公司在曾武幫助下所獲經營收益的20%，不涉及甲公司其他正常經營業務的收益。因此，上述60萬元并非真實的干股收益，所謂的“股權分紅”只不過是雙方達成權錢交易的一個托辭。綜上，曾武該筆受賄數額應認定為60萬元。

　　法院在對曾武、李某、楊某量刑時有何考量？李某、楊某和曾武的違法所得如何追繳？

　　孫媛媛：本案中，對于曾武犯受賄罪，量刑時法院綜合考慮其受賄次數、受賄金額160萬元的犯罪情節，根據“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》規定，在有期徒刑三年至十年判處刑罰，并處罰金。曾武具有坦白情節，可以從輕處罰。因此對曾武犯受賄罪，判處有期徒刑五年，并處罰金四十萬元。對于曾武犯貪污罪，貪污數額特別巨大，且系主犯，依法應判處十年以上有期徒刑，綜合考量曾武的犯罪事實、情節等，最終法院對曾武犯貪污罪判處有期徒刑十二年，并處罰金一百萬元。數罪并罰，決定執行有期徒刑十三年，并處罰金一百四十萬元。

　　對于李某、楊某犯行賄罪，法院根據二人各自行賄次數、金額，具有坦白情節等，綜合考慮量刑。需要注意的是，楊某僅有一次行賄行為，該起事實發生在2014年，在2015年11月1日刑法修正案（九）施行之前，刑法修正案（九）第四十五條對《中華人民共和國刑法》第三百九十條作了修改，對犯行賄罪的行為增加了并處罰金的規定。根據“從舊兼從輕”的原則，對楊某判處行賄罪，無需并處罰金。在共同貪污犯罪中，李某系主犯，楊某系從犯，可以比照主犯減輕處罰，最終，法院綜合考量上述量刑情節，判決李某犯行賄罪，判處有期徒刑五年，并處罰金二十萬元；犯貪污罪，判處有期徒刑十一年，并處罰金八十萬元；數罪并罰，決定執行有期徒刑十二年，并處罰金一百萬元。判決楊某犯行賄罪，判處有期徒刑一年；犯貪污罪，判處有期徒刑三年，并處罰金二十萬元；數罪并罰，決定執行有期徒刑三年六個月，并處罰金二十萬元。判決現已生效。

　　本著全面追繳、合法追繳、及時追繳的原則，對曾武、李某、楊某在犯罪過程中直接或間接獲取的財物或利益、違法所得產生的收益予以追繳。具體而言，第一，在行賄受賄犯罪中，曾武受賄160萬元的直接財物需要追繳。李某和楊某在對曾武行賄后不當獲利部分，應予追繳。第二，在貪污犯罪中，曾武三人共同貪污2415萬余元，曾武分得1030萬元后，轉給他人300萬元，該300萬元已由他人退繳，剩余730萬元向曾武追繳，曾武用違法所得中的80萬元購買房產，該80萬元對應的房產增值收益也應予以追繳。楊某在共同貪污中獲取87萬元違法所得由楊某退繳。三人共同貪污的剩余款項1298萬余元由李某支配以及用于丙公司運營，應對該違法所得予以追繳。（中央紀委國家監委網站 方弈霏）